Com a recente publicação da Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, ocorre a terceira grande revisão do (CCP) Código de Contratação Pública (DL n.º 18/2008, de 29 de janeiro). Nesta última revisão são alterados, aditados e revogados 93 artigos (cerca de 20% de todo o articulado do CCP), que vêm, em parte, modificar a forma como futuramente as compras públicas serão orientadas.
Com o presente artigo, delimitámos a nossa análise ao impacto que as principais alterações ao CCP vão ter na atividade de serviços e, em particular, na atividade seguradora, realçando as dificuldades e as oportunidades para os diferentes operadores/distribuidores de seguros (Seguradores, Corretores e Mediadores de Seguros), da sua participação nos procedimentos pré-contratuais de Contratação Pública.
1 – A principal e mais relevante novidade das recentes alterações é a consagração de uma nova tipologia de contratos – os contratos reservados territorialmente aos fornecedores/adjudicatários locais, com base no conceito de proximidade e desenvolvimento da economia local (Art.º 54.º/A e 113.º/4).
Esta medida veio lançar um aceso debate à luz do princípio legal da não discriminação em razão do território, considerando-se que a reserva de contratos corresponde a uma violação dos tratados europeus e das diretivas comunitárias.
Contudo, para que uma entidade adjudicante possa recorrer ao regime dos contratos reservados, tem de atender a um conjunto exigente de pressupostos cumulativos estabelecidos no art.º 54.º/A.
Um dos pressupostos, com implicações na atividade seguradora, para que as entidades adjudicantes possam limitar a possibilidade de se ser candidato ou concorrente, é o fato de o acesso a este mecanismo de contratos reservados estar condicionado apenas para os contratos de aquisição de serviços de uso corrente (art.º 54.º/A/c e art.º 113.º/4).
No âmbito da interpretação deste conceito, estabelecido no artigo 45.º/A, pode-se colocar a questão sobre se os contratos de prestação de serviços de seguros ou de aquisição de seguros são ou não considerados contratos de aquisição de serviços de uso corrente.
Baseada na doutrina jurídica, e no acórdão 4/2018, do Tribunal de Contas, esta norma parece de difícil aplicação relativamente à aquisição ou compra de seguros. O seguro não é considerado um serviço de uso corrente, porque não é serviço estandardizado e padronizado (por analogia com o artigo 237.º, n.º 2, do CCP), variando os termos e condições contratuais de Segurador para Segurador. Por outro lado, contornada esta situação por parte do contraente público, muito dificilmente ele ultrapassará as outras condicionantes cumulativas, nomeadamente a exigência de ter de haver apenas um único concorrente local no concelho da entidade adjudicante, que é outro dos pressupostos para se recorrer à contratação por via desta tipologia de contratos reservados.
Acresce ainda a dificuldade em se ultrapassar o pressuposto do concorrente convidado ter sede e atividade efetiva no território da entidade intermunicipal em que se localize a entidade adjudicante (art.º 54.º/A/c), dado que os mediadores a as agências de seguros locais que não são os emitentes finais do objeto ou serviço a contratar, mas sim as seguradoras com quem têm contrato de agência, mas cuja sede efetiva não é no território da entidade adjudicante.
2 – Outra alteração prende-se com o abandono das anteriores limitações relativas ao fator Preço Base (PB), o que poderá ter um efeito favorável na dinâmica dos operadores de seguros relativamente aos contratos públicos historicamente desequilibrados para os Seguradores.
O preço base deixa assim de constituir um limite absoluto de adjudicação quando se trata de Concurso Público ou CPPQ, passando a ser possível as adjudicações de propostas acima do preço base, quando sejam cumpridas as várias condições cumulativas estabelecidas no art.º 70.º/6, designadamente, desde que o preço mais baixo das propostas excluídas ordenada em primeiro lugar não ultrapasse 20% do PB, de entre as propostas que apenas tenham sido excluídas com fundamento no preço proposto pelo concorrente ser superior ao preço base (alínea d) do n.º 2 do artigo 70.º).
Para que esta regra possa ser aplicável é obrigatório que esteja prevista no Programa do Concurso (alínea a) do n.º 6 do artigo 70.º), devendo, para tanto, a Entidade Adjudicante saber que a possibilidade de um concurso para aquisição de seguros ficar deserto aumenta gradualmente à medida que o registo histórico da taxa de sinistralidade dos contratos de seguros (rácio anual sinistros / prémios), se elevar acima dos 70%, sendo por isso aconselhável, sempre que tal se verifique, que a Entidade Adjudicante se antecipe incluindo no PC esta cláusula de salvaguarda de insuficiência do Preço Base.
3 – Também deverá ser prestada muita atenção por partes dos concorrentes à alteração sobre o Preço Anormalmente Baixo (PAB), que poderá surpreender muitos concorrentes com a possibilidade de exclusão da sua proposta.
O que define o PAB é a sua inadequação para cobrir os custos que a execução do contrato comporta.
No âmbito de aquisição de seguros, quando na análise do histórico do (s) contrato (s) anterior (es) se constatar haver resultados persistentemente negativos ou insuficientes para cobrir os custos do adjudicatário, não será despiciendo que um Contraente Público (investido do seu poder discricionário), possa decidir que uma proposta de preço de um distribuidor de seguros que esteja abaixo do limite da taxa de sinistralidade, considerada economicamente equilibrada para o setor segurador, o exclua por PAB (art.º 1.º/A/2) e art.º 71.º/4/f e g).
4 – Quanto aos procedimentos de habilitação, na fase de formação dos contratos, também ocorreram algumas alterações (art.º 81.º/8/9/10), sendo de salientar, pela sua novidade, o Plano de Prevenção da Corrupção e Infrações Conexas (art.º 81/9), estabelecendo-se a obrigatoriedade de os adjudicatários apresentarem este novo documento vinculativo, no caso de contratos sujeitos a visto prévio do Tribunal de Contas.
Esta nova exigência, já adotada pelos grandes distribuidores de seguros, vai obrigar algumas PME de seguros, que ainda não corporizaram na sua organização políticas de “legal & compliance”, a estabelecerem um modelo interno de Plano de Prevenção da Corrupção e Infrações Conexas, caso pretendam concorrer a contratos de alguma dimensão.
5 – A figura do Gestor do Contrato (Art.º 290.º/A), é outro tema que merece destaque nas recentes alterações ao CCP, dada a importância que os mediadores e corretores de seguros podem vir a assumir junto dos contraentes públicos como candidatos à prestação de serviços para o exercício daquela função, bem como na função de consultores (art.º 68.º/6), devendo contudo a sua contratação ser antecedida de um procedimento administrativo no âmbito do CCP.
Assim, desde que seja fundamentado pelo contraente público as especiais características de complexidade técnica ou financeira dos contratos de seguro, a função do gestor do contrato e/ou de consultor poderá ser exercida por uma terceira pessoa (coletiva ou singular), devendo esta subscrever uma declaração de inexistência de conflito de interesses).
6 – Por último, uma nota sobre a intervenção dos Mediadores e Corretores na Contratação Pública de Seguros. Os contraentes públicos podem convidar o mediador ou corretor de seguros a apresentar propostas, desde que este esteja devidamente habilitado pela ASF, seja exclusivamente para efeitos de contratação de serviços de mediação de seguros (consultoria), seja para aquisição de contratos de seguros (apólices).
Contudo, no caso de se tratar de um procedimento especificamente para contratação de aquisição de seguros, dado tratar-se de um contrato com intervenção tripartida do Contraente Público/Corretor/Segurador, apesar dos Seguradores nem sempre participarem diretamente no processo de contratação, à cautela, devem ser solicitados a ambos os cocontratantes os documentos de habilitação.
Luís Arruda | senior director – Public Procurement | Willis Towers Watson
Publicado anteriormente no jornal ECO, partilhado com o consentimento do autor.
